Article du 29/04/2005 de Maître Vincent COLLIER http://collieravocat.voila.net
Avocat au Barreau de Paris -Droit des affaires - Droit social - Droit fiscal
Extrait du site http://www.village-justice.com

Quels sont les conditions et les effets du cumul d’un contrat de salarié et d’un mandat social ? Nous allons tenter de répondre le plus clairement à ces questions malgré la complexité du sujet, qui est bien connue des juristes de droit social et de droit des sociétés.
Dans un premier temps, il convient d’expliquer quelles sont les conditions exactes du cumul autorisé. Puis, nous exposerons les conséquences du cumul pendant le contrat de travail ou lors de sa cessation ou de celle du mandat social.

I/ Les conditions d’un cumul régulier


Le principe général est clair : selon la jurisprudence la plus constante, l’existence d’un mandat social (Président, Directeur Général, ...) n’est pas exclusive de l’existence d’un contrat de travail (ex : Cour de cassation, 25 janvier 1957, n° 851, bull. civ. IV, n° 83 ; Cour de cassation, soc., 16 mai 1990, n° 86-42.681 ; Cour de cassation, soc., 6 mars 1985, n° 83-42081 ; Cour de cassation, soc., 27 avril 1984, n° 83-11330 ; Cour de cassation, soc., 27 mai 1983, n° 81-40059 ; Cour de cassation, soc., 19 octobre 1978, n° 77-13338).
Le cumul n’est pas non plus remis en cause en cas de " latitude laissée au salarié pour déterminer ses horaires et itinéraires ", un tel argument étant insuffisant pour prouver le caractère fictif des fonctions salariées (Cour de cassation, soc., 14 mai 1992, n° 90-10081).
Toutefois, les conditions de fond et de forme plus précises sont parfois moins évidentes à appréhender.


A/ Conditions de fond

1) Lien de subordination - fonctions salariées distinctes du mandat social

Le mandataire social, qui se prétend également titulaire d’un contrat de travail dans la même entreprise, doit démontrer le caractère réel de son contrat et en particulier l’existence d’un lien de subordination du salarié, ainsi que la possibilité d’isoler les fonctions (conditions posées par la Cour de cassation - exemple : 5 février 1981, ch. soc, n°79-14.798, bull. civ. V, p 80), y compris pour les S.A.S..
L’existence ou non d’un lien de subordination du salarié sera ainsi recherchée par le juge en cas de litige pour écarter ou non la validité du contrat de travail.
On ne peut être salarié " sous sa propre autorité ". Ainsi, un dirigeant - " salarié " ayant tous pouvoirs en tous domaines au sein de la société ne se verra normalement pas reconnaître la fonction de salarié, quelle que soit d’ailleurs les positions des ASSEDIC, des URSSAF ou de l’administration fiscale sur ce point.
De même, le Conseil de Prud’hommes recherchera si les fonctions du salarié sont bien séparées de celles de la gestion de la société pour admettre ou non la validité du contrat de travail, ce qui suppose normalement des fonctions techniques distinctes. Il importe peu que le contrat soit ou non écrit, l’oralité du contrat n’étant pas rédhibitoire, ni au contraire l’écrit n’étant en lui-même suffisant (mais un écrit est tout à fait recommandé).
 Corollaire de la possibilité d’isoler clairement les fonctions de gérant ou président d’une part, et la fonction salariée d’autre part, la rémunération doit elle aussi être distincte. Mais la rémunération distincte (et les bulletins de salaire correspondants), bien qu’indispensable, n’est pas pour autant suffisante...
 De façon générale, plus la société sera petite, plus il sera difficile de prouver la réalité du contrat de travail supposé du dirigeant.

2) Limites au cumul autorisé tenant au pourcentage de participation

a/ En ce qui concerne les S.A.R.L. (ou sociétés de forme proche), seuls les gérants majoritaires ou les gérants égalitaires uniques ne peuvent cumuler leur mandat avec un contrat de travail (exs : Cour de cassation, soc., 4 mars 1981, n° 79-16504, Cour de cassation, soc., 18 juin 1986, n° 84-13.853, bull. civ. V, p 239 et Cour de cassation, soc., 16 mai 1990, n° 86-42.681, bull. civ. V, p 137).
Dans les autres cas (gérants minoritaires ou co-gérants égalitaires), le cumul est possible, sous les conditions exposées au 1).
Par exemple, a été jugé pleinement valide le contrat de travail d’un gérant de S.A.R.L. non rémunéré pour cette fonction (de gérant) n’ayant pas de parts dans la société et dont il était le seul cadre en qualité de " directeur " (Cour d’Appel Paris, 16 octobre 1998, 21è chambre B, Roulot / Jeanne).
A fortiori, le maintien d’un contrat de travail malgré des fonctions antérieures de gérant est-il autorisé " en cas de démission du salarié de ses fonctions de gérant afin de faciliter la restructuration de la société " même si l’intéressé reste associé minoritaire (Cour de cassation, soc., 2 juin 1988, n° 85-44457), par exemple en cas de contrat de travail de " Directeur des ventes " (Cour de cassation, soc., 19 juin 1985, n° 84-11826) ou de " Directeur commercial " (arrêt de la Cour de cassation, soc., du 12 mars 1970, n° 69-40098, aux termes duquel " l’antériorité du contrat de travail...démontrait la réalité et la sincérité du contrat de travail " et " le lien de subordination subsiste quelle que soient les modifications intervenues dans la situation juridique de la société employeur "). Bien évidemment, l’ensemble de ces règles s’appliquent même aux dirigeants de fait.

b/ En ce qui concerne les S.A. (ou sociétés de forme proche) :
 Le mandat de Président ou membre du Conseil d’administration ou de Président ou membre du Directoire ou de Président ou membre du Conseil de Surveillance d’une société anonyme n’est pas en lui-même incompatible avec des fonctions de salarié.
 Il existe néanmoins des situations d’interdiction de cumul entre un mandat d’administrateur, et a fortiori de président de société, et un contrat de travail postérieur au mandat social (la loi du 11 février 1994 a supprimé la règle d’antériorité de deux années du contrat de travail par rapport au mandat social mais la validité du contrat reste soumise au principe d’antériorité) ou fictif. Si le contrat de travail conclu ou renouvelé est postérieur, il faut alors une autorisation sous peine de nullité (voir B/), sauf pour les S.A.S..
Il en est de même pour les directeurs généraux administrateurs.
Dans ces cas d’interdiction, le contrat de travail (par exemple le contrat de " directeur commercial " dont se prévaudrait le dirigeant) est nul de nullité absolue (et non régularisable selon la jurisprudence). Il en est ainsi qu’elle que soit d’ailleurs le caractère fictif ou non des activités exercées (plusieurs décisions de justice en ce sens). Le mandat d’administrateur ou de président, lui, reste valable.
Par exemple, le contrat est nul lorsque le contrat de travail invoqué n’a réellement pris effet que postérieurement à la constitution de la société (lors de laquelle l’intéressé avait déjà été nommé dirigeant). La jurisprudence a précisé que l’antériorité s’appréciait en fonction de la date de signature des statuts, même si la société n’est pas encore immatriculée.
De même, à supposer que la règle d’antériorité ait été respectée, seul un contrat de travail antérieur effectif et non simulé serait véritablement considéré comme valable.
Un contrat de travail est fictif en l’absence de véritables fonctions techniques séparées du mandat social (par exemple, lorsqu’un salarié - dirigeant est chargé de " diriger l’ensemble du personnel ", en sus de réaliser des embauches, et n’est en outre soumis à aucun horaire de travail, ceci est exclusif de tout lien de subordination).
Dans un tel cas, la société en litige avec son ancien dirigeant - salarié, pourrait lui refuser la délivrance d’une attestation ASSEDIC ou le versement de tout arriéré de salaires.
Dans le cas inverse où un salarié devient mandataire social, le contrat de travail peut être autorisé si les conditions légales sont remplies (voir A/ 1) ou bien, si le cumul est interdit en fonction des conditions générales, le contrat de travail devra être rompu d’un commun accord, ou alors il sera suspendu de plein droit pendant la durée du mandat (cette suspension n’interrompt pas l’ancienneté du salarié, qui ne revient pas " à zéro ", mais l’ancienneté n’évolue pas pendant le mandat lui-même). La suspension ne peut jouer si le cumul est totalement interdit (dépassement du 1/3 des administrateurs salariés), le contrat étant nul en ce cas.
 Enfin, le nombre des administrateurs ou membres du Conseil de Surveillance liés à la société (sans compter les administrateurs élus par les salariés) par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs ou membres du Conseil de Surveillance (articles L 225-22 et L 225-85 du Code de commerce).

B/ Conditions de forme

1) Approbation du contrat de travail

Pour les S.A., si le contrat de travail conclu ou renouvelé est postérieur à un mandat social, il faut alors une autorisation préalable du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) sous peine de nullité, sauf pour les S.A.S.. Il en est de même en cas de modification importante du contrat initial après la nomination comme dirigeant.
Si la nullité est encourue, l’intéressé ne pourra se prévaloir de son contrat de travail pour quelque raison que ce soit, et pourra être condamné à devoir restituer les salaires perçus (mais il pourra en retour se faire rembourser les cotisations de chômage inutilement payées aux ASSEDIC).
Pour les S.A.R.L., une assemblée est recommandée (et c’est également l’un des critères de validité retenus par les ASSEDIC) en application de l’article L 223-19 du code de commerce qui prévoit une approbation a posteriori des conventions entre la société et le gérant intervenues dans l’année (ou bien une autorisation préalable de l’assemblée en l’absence de commissaire aux comptes et si le gérant n’est pas associé) ; à défaut, la convention n’est pas nulle, mais le gérant doit en supporter personnellement les éventuelles conséquences préjudiciables pour la société. Il est par ailleurs rappelé que les Conseils de Prud’hommes écartent souvent la validité du contrat de travail (même s’il a été approuvé par une assemblée) pour les gérants de petites sociétés en raison des conditions générales précédemment évoquées (subordination, etc ...).

2) Approbation du salaire, primes et avantages en nature
Le premier salaire aura en principe été fixé dans le contrat de travail autorisé (voir 1).
Pour toute augmentation de salaire afférente au contrat de travail (jurisprudence de la Cour de cassation), il faut également une autorisation préalable du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance) sous peine de nullité. Les primes ou retraites complémentaires spéciales doivent également être autorisées. Le rapport annuel doit comprendre la mention " de la rémunération totale et des avantages de toute nature " versés " à chaque mandataire social " (article L 225-102-1 du Code de commerce). D’autre part, le rapport du Commissaire aux comptes doit mentionner les contrats de travail des dirigeants, et leur éventuelle modification. Enfin, tout actionnaire peut demander le montant global des rémunérations versées aux personnes les mieux rémunérées dans la société (article L 225-115 du Code de commerce).
 Pour les S.A.R.L., l’assemblée générale ordinaire doit approuver les salaires perçus (et primes ou avantages en nature éventuels) par le gérant à moins qu’ils n’aient déjà été prévus dans les statuts eux-mêmes (art. L 226-8 du Code de commerce).

II/ Les conséquences du cumul autorisé

A/ Pendant le contrat de travail et en cas de litige

1) Cumul d’un salaire et d’une rémunération non salariée au titre du mandat social

Le président ou le gérant de la société peut percevoir à la fois un salaire pour ses fonctions techniques séparées, et une rémunération non salariée en tant que mandataire social (rémunération de président, de directeur général, de directeur général délégué, de membre du directoire, ou de président ou vice-président du conseil de surveillance, jetons de présence ou " rémunérations exceptionnelles " des administrateurs ou membres du conseil de surveillance, ...) ou associé / actionnaire (dividendes ...).

2) Litiges - règles de compétence et de preuve

En cas de litige concernant le contrat de travail, la compétence du Conseil de Prud’hommes est exclusive dès lors qu’il existe un contrat de travail de droit privé (écrit ou oral) ; ceci est une " condition nécessaire mais suffisante pour la mise en œuvre de la compétence prud’homale sans qu’il y ait lieu de s’attacher à la nature du contrat " et cette compétence s’étend à " tout litige trouvant sa source dans le contrat qu’il s’agisse d’un litige se rapportant à la conclusion, à l’interprétation ou à la rupture du contrat " (Article L 511-1 du Code du Travail).
Inversement, aucun des articles de loi sur la compétence des tribunaux de commerce ne permet d’étendre les chefs de compétence à des litiges de nature prud’homale ; ainsi, l’action du salarié (même s’il est également dirigeant) contre la société relève de la matière et la compétence prud’homales par essence et selon des règles de compétence d’ordre public (Cour de cassation, sociale, 6 novembre 1974 ; bull. civ. V, p 493, n° 523 ; Cour de cassation, sociale, 23 février 1977 ; bull. civ. V, p 106, n° 137 ; Cour d’Appel de Versailles, 6 mars 1992, 5è ch. B, cité au n° 13820 de la Documentation Pratique Francis Lefebvre Social, tome M, I).
Il en est ainsi quand bien même serait invoqué un cas de connexité avec un autre différend (Cour de cassation, sociale, 1er juillet 1970, bull. civ., V, p 373, n° 455 ; et Cour d’Appel de Versailles, 9 mai 1996, 1ère ch., cité au n° 15150 de la Documentation Pratique Francis Lefebvre Social, tome M, I), par exemple au sujet d’une garantie d’actif et de passif..
Toute convention dérogatoire est réputée non écrite (Article L 511-1 du Code du Travail). Le Conseil de Prud’hommes est notamment compétent pour statuer sur l’existence ou l’inexistence du contrat de travail litigieux, celui-ci ne pouvant refuser d’examiner cette question en se déclarant incompétent sans relever ou non l’existence d’un rapport de salariat entre le demandeur et le défendeur (ceci est exact même en cas de coexistence entre un mandat social et un contrat de travail).
En particulier, en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en apporter la preuve (ex : Cour de cassation, sociale, 18 juillet 2001, n° 3565 F-D, RJS 12/01 n° 1466).
Le Conseil de Prud’hommes peut le cas échéant autoriser une enquête ou une mesure d’instruction s’il s’estimait insuffisamment informé pour statuer sur la question de sa compétence malgré la production de bulletins de paie par le salarié.
La charge de la preuve de la partie (société) qui " soutient qu’il été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social " pèse sur celle-ci (ex : Cour de cassation, soc., 26 juin 1991, n° 87-43.423).

B/ En cas de rupture, soit du mandat, soit de la fonction salariée

1) En cas de rupture du mandat social puis du contrat de travail

La rupture du mandat social n’entraîne pas ipso facto celle du contrat de travail que peut détenir parallèlement le dirigeant (ceci est d’ailleurs expressément prévu pour les membres du directoire ou directeurs généraux uniques par l’article L 225-61 du code de commerce).
Toutefois, un licenciement peut être prononcé concomitamment ou plus tard, notamment par la nouvelle direction de la société. Le licenciement donnera lieu en ce cas au versement des indemnités légales et/ou conventionnelles habituelles en pareille matière. Une démission expresse ou tacite (cessation de toute activité au sein de la société, malgré l’absence de lettre de licenciement ou de démission) peut également intervenir.
Si l’on admet la validité du contrat de travail, la jurisprudence admet en outre la condamnation de la société au paiement de tous les éventuels arriérés de salaires dus. Une partie de la doctrine estime néanmoins que dans certains cas (prix de vente de la société comprenant des salaires de l’ancien dirigeant) cette solution ne serait pas normale au regard des règles sur l’abus de biens sociaux (en cas de changement de contrôle de l’entreprise, en principe, seul le cessionnaire de la société devrait avoir la charge de ces paiements selon certains auteurs).
D’autre part, " un salarié qui a cumulé un mandat social avec son contrat de travail puis est redevenu simple salarié a droit, lors de son congédiement, à une indemnité de licenciement calculée en prenant en compte son ancienneté totale puisqu’il n’a jamais cessé d’être salarié " (Cour de cassation, soc., 5 avril 1974, SA Emile Avot / André Avot). Quant aux motifs du licenciement, ils peuvent être les mêmes que ceux à l’origine de la révocation du mandat social (ex : mauvaise gestion de la société), à condition d’être rappelés dans la lettre de licenciement et sous les mêmes réserves qu’en matière de salariés " ordinaires " (motif sérieux et vérifiable,etc...).
 Si l’on exclut la question du contrat de travail, des conditions de révocation du mandat social du dirigeant, lorsqu’elles sont abusives, brutales ou vexatoires, permettraient toutefois l’allocation de dommages et intérêts sur le fondement du droit des sociétés (voir 2/ ci-après).

2) En cas de rupture du contrat de travail puis du mandat social

La rupture du contrat de travail (que ce soit par démission, licenciement ou départ en retraite) n’entraîne pas ipso facto celle du mandat social du dirigeant.
Toutefois, une révocation de mandat peut être prononcée concomitamment ou plus tard, notamment suite à un changement de contrôle de la société.
La révocation ne donnera lieu en ce cas à des indemnités qu’à la condition que les " conditions de révocation " du dirigeant aient été " abusives, brutales ou vexatoires " (SA et sociétés de forme semblable) ou à la condition que la révocation du gérant (SARL) ou des membres du directoire ou directeurs généraux uniques (SA à Directoire) ait eu lieu " sans juste motif " (allocation de dommages et intérêts sur le fondement du droit des sociétés sur décision du Tribunal de commerce compétent aux lieu et place du Conseil de Prud’hommes).
Mais le préjudice peut en ce cas être évalué par le juge à un euro symbolique...(on est parfois très éloigné de la pratique des " golden parachutes ").

Synthèse

Ainsi, le cumul d’un mandat social au sein d’une société, et d’une fonction salariée au sein de la même entreprise, n’est pas aussi anodin qu’il ne semble à première vue pour les mandataires sociaux des petites entités, lesquels sont souvent mal informés des contraintes en ce domaine.
En effet, une impossibilité de cumul (irrégulier) peut être lourde de conséquences financières pour l’intéressé ou la société qui " l’emploie ", surtout si un changement de direction met en lumière une irrégularité antérieure.
En cas de doute sur les circonstances ou conditions d’un cumul, il convient assurément de consulter un avocat, de préférence préalablement à tout litige, car il est difficile de remédier rétroactivement à une situation anormale.

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